世界贸易组织与中国知识产权法（上） 世界贸易组织与中国知识产权法（上） 世界贸易组织与中国知识产权法（上）
在1999年11月之前，中国知识产权保护（主要指执法）如何发展的问题，主要与数字技术（尤其是互联网络）的应用有关。因为，尚不打算与解决数字技术环境下知识产权保护新发展（如1996年wipo的两个条约）接轨的中国权利人及司法机关，遇上了已经与数字技术环境下出现的侵权新方式接轨的侵权活动。例如，在版权与商标保护方面，对实际结果如同盗版与假冒（乃至比传统盗版与假冒干得更容易、对权利人危害也更大）的“违法”活动，司法机关很难找到“违”了哪一条法。
于是，数字技术的应用，明显地推动着中国的知识产权研究、立法与司法。
自1999年11月之后。另一个因素有可能取代这一主要影响，或与数字技术的应用一道，从另一角度对中国知识产权法的发展共同构成主要影响。那就是中国将进入世界贸易组织这一事实。
世界贸易组织及其前身gatt在国际法领域中是十分特殊的。例如，在世界贸易组织成立之前，所有世界性知识产权公约都只允许以国家为主体参加，而世界贸易组织的知识产权协议（trips 协议）则允许以非国家出现的“特别关税区”参加。原有的实体性知识产权公约都仅仅对成员国的实体法提出要求，trips协议则除了实体法之外， 还对执法内容乃至执法程序提出了要求。
由于这种特殊性，我们不能不在这里先讲一讲有关国际公法与国际私法的几个基本问题。
国际公法亦即人们所称的国际法，只有它才以国家间的关系为主要调整对象、才在两个以上国家发生法律效力。国际私法实质是国内法，而不属于国际法所包括的内容。它主要涉及涉外民事诉讼程序问题，它不可能在两个以上国家发生效力。由于冠以“国际”二字，又由于“涉外”，故常常被误认为真的属于“国际”法。当然，目的在于统一国家间涉外民事诉讼的某些程序的国际私法公约，则又属于国际法了。因为它的调整对象又是国家这种主体了。
世界贸易组织既有对成员国实体法方面的最低要求，又有对成员国诉讼法方面的要求，此外还涉及非国家主体的“特别关税区”这方面的要求。
虽然早自二十世纪九十年代初，中国的知识产权法的修订及制定，都或多或少参考了世贸组织成立前后的《与贸易有关的知识产权协议》（即trips）。但在当时，达到trips的最低要求，并非中国应尽的义务。现在，这却成了中国实实在在的应当履行的国际条约的义务。中国的知识产权保护与trips最低要求是否有差距，如果有，有多大差距， 是否需要缩小差距，怎样缩小有关差距，等等，成为中国知识产权立法研究与执法研究中不能不考虑的问题。
当新一轮世贸谈判将“电子商务”纳入世贸组织协定、将“电子商务中的知识产权保护”纳入trips之后，数字技术与trips协议，就必然共同成为影响中国知识产权保护的主要因素了。在起草trips协议时，人们的共识是：“与贸易有关”中所说的“贸易”，也包括冒牌货的“贸易”；从知识产权保护角度看，还应当重点关注这种“贸易”。同样，与电子商务有关的知识产权保护，也包括假冒他人注册商标推销产品或直销盗版的文化、信息产品的“电子商务”。从这点来看，在将来，即新一轮世贸谈判的结果开始实施之后，数字技术与世贸组织的规则，不可能不结合在一起，影响中国的知识产权制度。
一、中国知识产权保护前景的两种选择
1.第一种选择
中国知识产权保护与trips协议之间的差距是显而易见的。 在工业产权领域，部分专利权与全部商标权的“确权”，不应由行政主管部门作终局栽决；在版权领域，权利限制不应与作品的正常利用相冲突；在商业秘密领域，合格的受保护信息并无“实用性”要求， 等等， 都是trips明文规定的，也均属于人们经常议论的“差距”。
虽然有差距，但早在1995年，中国对外经贸部参加“入世贸谈判”的人员曾申明：中国即使不修订其现有的知识产权法，也能够符合世界贸易组织的最低要求。这话又并不错。原因在于中国的《民法通则》把知识产权包括在了民法的大范围内，而《民法通则》、《民事诉讼法》等等法律在民事法律的适用或涉外民事特别条款中，都规定：
“国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”（注：见《民法通则》第一百四十三条，《民事诉讼法》第二百三十八条，等等。）
尽管学术界对于中国的执法机关能否直接应用国际条约来判案尚有争议，中国司法部门在实践中已经直接引用国际条约的条文作出过判决。（注：见《中华人民共和国最高法院公报》1996年第四期，第138页。）
2.第一种选择将遇到的主要问题与第二种选择
不过，对中国来讲，不修订现有知识产权法而直接援引trips， 在有些场合会面对其他成员国均不会面临的难题。这个难题既是由世贸组织协定中“国民待遇”与“最惠待遇”双重原则的特殊结合决定的，也是由trips与世界知识产权组织所辖多边国际条约的特殊关系决定的。
“国民待遇”与“最惠待遇”原则虽适用于世贸组织的一切成员，但只有中国才与几个非“国家”成员有直接关系。这也是我1994年首次把trips译成中文时，使用“最惠待遇”， 而不用“最惠待遇”的主要原因。
由于世贸组织成立之前的“关贸总协定”，并不过问知识产权国际保护问题；与知识产权相关的公约，绝大多数当时都由联合国世界知识产权组织（即wipo）去管理。世贸组织把“知识产权”与“货物买卖”、“服务贸易”并列、作为该组织的三大支柱之后，就有必要将 trips与世界知识产权组织所辖条约的关系搞清楚。
trips 协议明确了它与世界知识产权组织的四个含有知识产权保护实体法要求的主要条约的关系。这四个条约是：《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》、《保护集成电路知识产权华盛顿条约》。
这就是说，在涉及（包含工业产权、版权等在内的）全部知识产权保护时，世贸组织成员若已经参加了四个公约，则必须继续承担其公约义务。在涉及版权保护时，无论世贸组织成员是否参加了伯尔尼公约，均须依照trips的规定遵守伯尔尼公约实体条款。此外，trips在第14条、第16条、第35条等条款中，也规定了无论世贸组织成员原先是否参加了罗马公约、巴黎公约或华盛顿条约，也均须依照trips的要求， 遵守这几个公约的相关规定。
此外，知识产权协议在其注2中，在“国民待遇”的标准方面， 专门强调了对巴黎公约来讲，要符合其1967年斯德哥尔摩文本；对伯尔尼公约来讲，要符合其1971年巴黎文本。
trips协议的第4条，是“最惠待遇”条款。最惠待遇条款包含两方面内容。一方面是说：在知识产权保护上，一个国家或地区成员给予任何另一个成员的利益、优惠、特权、豁免之类，均必须立即无条件地给予所有其他成员。另一方面是说：在四种特例下，可以不实行最惠待遇原则。这实际上又是对最惠待遇的修正与限制。
既制定了大量国际贸易中的规范条款，又辅之以大量的修正及限制，是当年关贸总协定的一大特点。早在关贸总协定中的知识产权协议形成之前多年，关贸总协定总则第1条的“无条件最惠待遇”原则， 就受到“历史特惠安排”、“关税同盟及自由贸易区”、“授权条款”等例外的限制，实际上成为“有条件的最惠待遇”。所以，想要通过“入关”而一劳永逸地解决同某一个或几个国家的贸易谈判问题，往往是不切实际的。
这种原先存在的国内外在版权保护上差别待遇的例子还不少。如计算机软件的登记程序问题、《著作权法》第43条广电部门的免费使用等等。当两岸“入世贸”之前，大陆把台湾作者视为本国国民而不保护其实用艺术作品，要求其软件先登记后诉讼、免费使用其音乐作品等等，如果还说通的话，在两岸分别入世贸之后，把台湾作者作为另一缔约方的居民而如此对待，就说不通了。这样一来，我们就可能将面对至少三部分享有高于国民待遇的本国国民，即：世贸成员香港居民、世贸成员澳门居民、世贸成员台湾居民。解决这一困难局面的唯一可行途径，似乎应当是修改中国的著作权法，使之与伯尔尼公约全面地处在同一水平，以改变现行版权保护的内外差别待遇。
至于知识产权协议中所规定的对最惠待遇的修正与限制，亦即在四种情况下，可不实行最惠待遇原则的规定，均包含在trips协议第4条（a）到（d）项中。
其中第一种情况，即已经签订的司法协助双边或多边国际协议（而且并非专对知识产权保护签订的这类协议），如果产生出什么优惠来，可以不适用到其他成员国家或地区。到目前为止，中国至少已经参加了1965年的《海牙送达公约》、1958年的《纽约仲裁公约》，又至少与法国、比利时、西班牙、泰国、蒙古等许多国家签订了“民商事司法协助双边协定”。中国与现有的世贸“成员地区”之间，目前至少与香港特区之间就仲裁裁决的执行，有了类似的协定。
第二及第三种情况，是按伯尔尼公约与保护邻接权罗马公约中的选择性条款而在某些国家之间所特有的保护（即带一定互惠性质的保护）。同时，知识产权协议中未列入的一部分表演者、录制者及广播组织权，即使承认这些权利的成员之间互相予以保护，也可以不延用到未加保护的其他成员。例如，表演者的精神权利、表演者具体的经济权利（请注意，罗马公约及trips 协议中表演者的经济权利可以说是“不具体”的，它们只提供使表演者防止某些行为的“可能性”）。这些，中国大陆著作权法中均有，台湾“著作权法”中也有。但中国大陆法中有的广播组织权，台湾则没有。这样一来，如果大陆给德国或西班牙等国广播组织某些经济权利以互惠保护，则台湾地区未必能依“最惠待遇”原则要求同样的保护。
trips协议中规定的最惠待遇（以及国民待遇）还有一个例外。 这就是协议第5条中指出的：凡参加了世界知识产权组织主持的、 含有获得及维护知识产权的程序的公约的成员，没有义务向未参加这类公约的成员提供这些公约产生的、在程序上的优惠待遇。例如，中国作为微生物备案布达佩斯条约的参加国，可以强制性要求台湾发明人必须提交活微生物标本，而不能只提交他在某个国际交存标本机构已交存活标本的证明书，否则驳回其申请案。而对于布达佩斯条约的参加国国民，则仅仅要求提交证明书就足够了。
换句话说，也就是trips 协议只要成员们去履行四个已有公约（巴黎、伯尔尼、罗马及集成电路）中实体条文规定的义务，不论该成员是否参加了这四个公约；而对于这四个公约之外的已有公约，尤其程序性已有公约，则未参加公约的成员，不能凭借世贸组织的trips协议， 要求参加公约的成员对其尽义务。
明确了“最惠待遇”及其可排除的例外之后，我们就可以进一步来探讨那些不能作为例外的情况，即作为成员的中国必须给权利人以“最惠待遇”范围内保护的情况。
由于“关贸总协定”发展到世贸组织之后，“特别关税区”只剩下了港、澳、台这三个地区。它们又分别都是中国的一部分。如果中国现有知识产权法某些地方与trips有差距，那么达到不到trips最低要求的那部分，在适用于对中国大陆居民的知识产权给以保护时，尚可仅仅按照国内现有法条行事。而在适用于对外国国民知识产权的保护时，就必须直接援引trips，以弥补这些差距了。那么，对港、澳、 台居民知识产权的保护，应当如何呢？依照trips的规定， 只要中国对任何外国国民的知识产权保护上曾直接适用过trips（或适用过从trips“转致”的伯尔尼公约、巴黎公约等等），就必须对港、 澳、 台居民也直接适用trips（或伯尔尼公约、巴黎公约等）。否则，该有关特别关税区， 就有权向trips理事会投诉中国违反了trips的最惠待遇原则。
这样看来，由于进入了世贸组织，不仅中国知识产权法与trips 的差距难以保留下去，就连过去遗留下来的与伯尔尼公约等四个有关公约在实体法上的差距，也难继续保留了。
除此之外，中国现有民法、民事诉讼法领域，所有法律中的涉外条款，均有一个共同的漏洞。它们只说了国内法与国际公约“不同”时，以公约为准，却没有讲如果国内法根本没有规定，而国际公约有规定时，应如何如何处理（注：值得研究的是：《民法通则》中说了国内法与国际条约“均无规定”时怎么办，反倒把国内法无规定而公约有规定的情况跳过去了。）。trips中明文要求保护的集成电路布图设计、 地理标记等等，均在中国现有知识产权法中是空白。如果中国的立法或司法解释不将“国内法没有、国际公约有”的情况也解释为等同于“不同规定”，那么靠直接适用trips就会发生困难了。 但若真的想要作出这种解释，又至少会遇到逻辑上的障碍。因为现有国内法条文均讲法律“有”不同规定时适用国际条约，排除了国内法“没有”规定而可以适用国际条约的情况。
所以，恐怕较好的选择还是另一个，即修订现有知识产权法、增定属于空白的领域。
二、trips 中有关不同类型知识产权保护的共有特殊问题及中国法律的修订
1.“权利穷竭”、“平行进口”与专利“进口权”问题
trips协议第6条谈到了知识产权的权利穷竭问题（也有人翻译为“权利一次用尽”）。对这个问题，不同国家的法律会很不相同。例如德国的版权法规定：如果版权人本人，或经版权人同意，将有关作品的复制本投入市场后，这一批复制本随后怎样发行，怎样分售等等，权利人都无权再过问了。这也就是说，该权利人所享有的版权中的“发行权”在他行使了一次之后，就不能再行使了，这项权利“穷竭”了，或者说“用尽”了。而在法国、比利时等国，经权利人许可投入市场的复制品，该权利人一直有权控制到“最终使用者”这一层。也就是说在这些国家，版权中的权利永远不会“穷竭”。而对专利权穷竭的问题，多数国家的规定比较一致。正像我国《专利法》所规定的那样，专利权人许可制造的专利产品售出之后，其他人无需再经过许可就有权使用或者再销售该产品。
在商标领域，情况也大致相同。该原则指的是：经商标权人许可而将其有效注册商标附贴在商品上，有关商品的进一步转销、分销，乃至分销时分包装（分包装时改变了商品的质量的除外），如再加附同样商标，均无须再度获得许可。
这条原则，在承认它的国家的法律或司法实践中，本来是清清楚楚的。但由于在国际贸易的大环境下，有的国家认为：许可在一国发行，权利人的发行权并不会在另一国“穷竭”；有的国家则认为：只要权利人已许可发行，则不论在任何国家，他均不应再行使其发行权了（亦即主张“国际穷竭”原则）。当然，还由于法国等国家根本就不承认这一原则。所以，trips协议在第6条中，不允许成员国或成员地区在解决它们之间的争端时，用本协议中的条款去支持或否定权利穷竭问题，以免本来差距就很大的各成员立法，在有关争端中产生更多的予盾。但如果某个国家的法律对本国国民不适“国际穷竭”原则，那么它对外国国民也不能适用该原则。即不允许“差别待遇”。
如果一个国家承认“权利穷竭”原则，就等于在立法或（和）执法中，对权利人的知识产权增加了一条“权利限制”。但无论增加什么样的权利限制，都以不剥夺权利人起码的专有权为限。这种对权利限制又附加的“限制”，就版权领域而言，在伯尔尼公约中，在trips中， 均有明文规定。
无论国际条约还是外国法、中国法，在承认“权利穷竭”的原则时，均有一个不可缺少的前提：须经过权利人许可。未经权利人许可的任何使用，决不会导致权利穷竭。否则，知识产权保护制度就失去了意义。以未经许可为基础去“研究”、“讨论”权利穷竭问题，其结论均只能离题越来越远。就是说，“权利穷竭”原则在任何国家均仅仅适用于合法制作的制品或复制品。至于非法制作的制品（如盗版制品冒牌产品等），不存在“权利穷竭”问题，权利人有权追究任何一个环节的发行人。
即使在本无争议的专利领域，日本最高
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