对云计算环境下著作权维护释解
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英美法国家基于对着作财产权的保护和激励功利主义,可因“额头流汗”之劳动而获取作品保护,不管是事实作品还是功能性作品。然而保护范围过于宽泛不免使公共领域的作品也私有化,剥夺了公众的自由使用。因而独创性除“独”之独立创作外,还需要一定的创作高度质的要求,而这种创作高度是与个性表达联系在一起的。《德国着作权法》采用较高的独创性标准,要求受着作权法保护的作品具有较高的创作高度,这必然使某些具有一定创作性的作品排除在着作权保护范围之外,如某些基于具有一定智力选择编排的地图、电话号码簿等。独创性的标准不宜过高也不宜过低,应当公平兼顾创作者和公众的利益,以“最低限度的创作高度标准”为宜。基于这种标准,云用户和云计算服务提供者在云计算环境下都可能产生独创性的作品。如果云用户将作品上传或曰数字化,仅是作品的复制,若本身是权利人则为权利的自由使用,若为非权利人则需要获得着作权人的许可,否则侵权。如果云计算服务提供者提供计算机程序,云用户输入信息,计算机程序根据用户指令自动生成作品,如在线翻译,云用户对其结果无任何创造性劳动,无着作权可言,其作品的着作权应当归属于云服务提供商。然而该作品的形成是由云服务提供商技术的自动生成,其技术程序可以获得计算机软件保护或者专利权,基于该作品的形成起因和利用,由云计算服务提供者垄断其利用不符合其本身技术共享的特征。所以,该情况下,无创作之云用户虽无着作权,但应当可以使用其作品。在交互创作的情况下,云服务提供商在平台即服务、软件即服务过程中设计的程序与用户创作双方共同形成作品,如“OBS”,⑤有论者认为应该认定该具有创造性作品为合作作品,然而这种合作作品在云计算环境下影响作品的完全利用,如转让⑥,这种限制不利于作品的最大化利用,云服务提供商在多租户的云计算环境下做到协商利用也不现实,因而在此情况下最好将云用户视为交互式创作下的作品着作权人。如果在线编辑,云用户在云计算环境中单独进行的创作,毋庸置疑其形成的作品也应当获得着作权的保护。除此之外,云服务提供商在服务提供过程中,也会基于一定的目的创作形成作品,如云服务提供商对网页的编辑、设计达到一定的创作高度,可以获得着作权,对某些数据信息的汇编可形成数据库,若其宣传推广运用中形成一定的显着性,云用户显而易见认知其服务,还可以获得商标权、商业外观或反不正当竞争法的保护。
云计算环境下的侵权责任
随着技术的不断进步,着作权责任因技术变化和判例而不断丰富与完善。着作权责任承担是技术进步和着作权保护的关键。(一)直接责任和间接责任的区分侵害着作权可分为“直接侵权”和“间接侵权”。直接侵权是指未经着作权人许可,又无法定免责事由,擅自利用作品的行为,与主观过错无关。间接侵权可分为教唆、引诱及故意帮助他人侵权与“直接侵权”的预备行为、扩大侵权后果的行为两种类型。⑦云服务提供商未经用户(权利人)许可,主动将其作品直接放置于网络中传播,无免责事由,显然构成直接侵权。特别是在私有云中,云服务提供商将本通过加密等方式锁定的作品开放,直接开闸用于作品传播,严重侵害权利人的着作权,构成直接侵权需要承担责任。基于此,用户也因对这种安全的担忧而怯步于云计算。对于间接侵权,基于云计算的技术特点更显复杂。云服务提供商本质上还是提供一种技术服务,信息输入与传输通道、信息存储空间、信息定位(深层链接)因基础设施、平台、软件的虚拟化而演变成云服务提供商的服务。在服务提供过程中,服务内容之侵权作品并非云服务提供商直接所为,而是作品提供之用户所为。云服务提供商此时作为一个中介技术服务,至多是间接侵权人,仅承担间接侵权责任。(二)间接侵权过错的认定间接侵权的构成需要同时具备主观过错和实施客观行为,实施客观行为容易认定,如云服务提供商都会提供接入和传输服务、信息存储服务、信息定位服务等,然而主观过错(包括明知和应知)的程度在云计算中异常复杂。在1984年美国联邦最高法院“索尼案”中认定帮助侵权时引用了“实质非侵权”理论,当被告提供的某种商品同时具有合法和非法用途时,可⑧这种技术中立原则又称为“网络中立”,即使产品提供者知道有人可能会使用产品侵权,也不能仅以有用户确实使用该产品侵权为由,推定产品提供者具有主观过错并构成“间接侵权”。实质非侵权在之后的判例中不断被引用,成为高科技特别是网络技术的免责法宝。然而云服务提供商帮助他人侵权已得到证明,仍可以基于其部分合法用途而逍遥法外于法之正义不符。所以双重用途的简单划分使那些主要用于侵权的产品或明知帮助侵权者难以适用,从而“引诱侵权规则”得以引入。在美国Grokster案中最高法院以一点主要理由和两点辅助理由认定被告是否构成引诱侵权,⑨主要理由在于被告通过广告宣传、新闻简报和用户通信联络等方式,以清晰的语言和积极的行为诱使用户使用软件实施侵权,两点辅助理由是被告没有通过开发过滤工具等方式减少用户实施侵权的几率,被告通过在软件中内嵌广告获得大量经济利益。辅助理由不能单独认定引诱侵权,仅是主要理由的印证和补充,但是引诱中的广告、宣传等并非每一个云服务提供商使用,方式多样,有时也难以证明瑏瑠,这种较高的门槛在间接侵权中的认定难度较大,美国之后的几个判例也仅以明显证据证明的几个要素综合考虑而给予引诱侵权认定。但可以肯定的是,当云计算提供的服务唯一用途在于侵害着作权时,则认定其应该承担间接责任,理由在于过错明显。于此,我们唯有回到过错认定的民法范畴,以一个善良人的合理注意义务来要求云服务提供商,善良人之诚信有其职业上、经验上、年龄上的要求,从而过错之认定应当根据专业水平、预见能力、案件具体情况进行判断。就云服务提供商的实施方式而言,当云服务提供商对提供的内容进行选择、编辑人工干预时,明知或应知侵权的注意程度较高,如环球唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司录音制作权案中,被告音乐搜索的分类有“全部男女歌手”、“新歌飙升”、“欧美经典”等,一个合理理性人都可能知道这些经过编辑的文件可能侵权,违反注意义务从而应当承担间接侵权责任。相反对于纯粹的技术搜索形成目录,理性人之一般注意不能知道侵权,无须承担侵权责任。总之,在云计算环境下,云服务提供商因基础设施、平台、软件虚拟化集传输管道、系统缓存、信息存储、信息定位于一体,是否承担间接侵权责任,需要根据云被传播的作品、计算部署模式、实施方式等因素综合认定其过错瑏瑶。
寻求利益
平衡杠杆的支点:补偿金制度责任承担一般为事后的救济,过错认定本身存在主观性,显得异常复杂。对云计算环境下着作权保护制度的合理构建,不应局限于事后补救的责任承担问题,还应寻求云计算环境下事前作品利用模式的完善。许可是作品的一种利用方式,然而在云计算服务提供的过程中,每次涉及到着作权的利用时,需要得到各个权利人的许可,将消耗巨大的成本,且对于某些价值较小的作品而言,难实现经济效益,掣肘云计算快捷便利之操作及其规模化。就用户而言,享受云服务的过程在于其内容的消费,乐在技术的共享和便利,对每一作品归属于谁、创造性如何很少关注。就服务过程中的作品而言,有很多难以寻找权利主体的孤儿作品,此种情况要在利用之前获得权利人许可难上加难。而对云计算的利用本身来说,某些云计算服务提供商对于诸如权利瑕疵或者孤儿作品这类着作权,想用又怯于利用,无奈只能放弃其利益。这对于作品的利用或者云计算的发展而言都是不利的。此外,云计算服务提供者并不在一国之内,要获得许可利用,法律冲突之余更有现实的困境。所以,云计算环境下作品的最佳利用模式需要兼顾新兴技术的发展和着作权保护,同时需要具备现实的可操作性。云计算过程中对于数据的保护会通过匿名、加密、分区存储的方式实现。匿名技术的采用有时本身就是对着作权的剥夺,如署名权,更可能存在如上文的直接侵权的危险。而对于技术措施本身,加密、分区存储的攻克或者解密之合理使用,在全球众多租户的使用下,着作权权利更难以确定、可能公开或者不再那么重要。既然这种秘密的状态难以维持,可以考虑通过补偿金制度来寻找知识产权与云计算发展平衡杠杆的支点。在着作权制度发展早期,简单的复制使人们并没有注意到间接侵权。随着技术的发展,如复印机、空白录音带、磁带的出现,这些辅助物成为侵害着作权的“帮凶”。虽然这些设备可能并不一定用于侵权,有其他合理用途,如空白录音带可用于个人或自然声音的存储。补偿金制度是为保障权利人能够从作品中获得充足的收入,针对复制设备和复制媒介在出售时,必须按照其价格的一定比例向权利人支付“补偿金”,以补偿权利人因随后的复制行为蒙受的损失。瑏瑥《德国着作权法》对录音录像设备就规定了补偿金制度。云计算环境下扩张补偿金的适用范围,对于某些多样化用途的设备或服务商收取补偿金,可能造成不公平。然而在技术措施无法有效控制着作权侵权行为时,补偿金对于发生侵权频率较高的服务过程仍旧具有一定的合理性。首先,云服务提供商所提供的服务虽然并不完全用于侵权,但是不可否认的是有部分会因为辅助而获得利益,如通过深层链接增加点击量而获得广告收益,这种不当得利是建立在着作权人利益牺牲之上的,完全免责过错又难以认定情况下获利事实确实存在,此时对着作权人也不公平。其次,补偿金制度的理念并不在于“权利和义务相适应”的形式公平,而在于使着作权人获得合理补偿,鼓励创作的同时又促进云用户的服务共享,刺激云计算的发展,使全社会受益,从而实现实质公平。诸如孤儿作品的难题,也可以通过先使用后付费的方式解决,将补偿金交予着作权管理组织,从而在现实生活中公众不敢利用的瑕疵权利在云计算环境下得到有效解决。在现实操作层面,鉴于云计算有跨国化的趋势,补偿金制度的适用,需要政府加强国际合作,结合作品在云计算服务提供过程中体现的价值,制定能够灵活反应市场规律的补偿金标准以及实施细则。瑏瑦同时集体管理组织可以开发出与云计算服务提供商合作的计算机软件,让用户登录系统时自动向集体管理组织注册,按照上传或下载作品的数量交纳一定的版税(经权利人授权或公有领域的内容不在此列)。瑏瑧因此,补偿金制度能够作为知识产权利益平衡的支点,在知识产权法和技术的发展、社会的进步紧密联系中,实现知识产权垄断效益和技术进步之社会效益的“帕累托最优”。结语云计算环境下的着作权保护,是知识产权利用与技术发展在新的网络环境下出现的新问题。云计算环境下数字化作品的着作权归属,应以“最低标准的独创性”原则来判定是否构成作品,是否能够获得《着作权法》的保护。侵犯着作权责任的承担,在云计算环境下仍有必要区分直接侵权和间接侵权。应当在云计算部署模式、传播作品信息、是否人工干预等方面综合认定云服务商是否违反善良人之注意义务,是否存在过错,从而判断是否承担间接侵权责任。补偿金制度是通过作品事前利用方式寻求云计算和知识产权平衡的支点,可以促进着作权保护和云计算的发展。