摘 要：反恐的复杂性要求必须找到适格的防范和打击对象，由此产生如何认定恐怖活动组织和人员的法律问题。世界各国均采用适合本国特点的认定方式，我国秉承行政认定迄今共公布了三批恐怖活动组织和人员，但是行政法理论尚未对该认定实践进行系统论证。行政认定具有既存性、统一性、限制性、宣示性和不可诉性，它与立法认定、司法认定和军事认定相比具有优势，亦存不足。我国在2015年《中华人民共和国反恐怖主义法》立法实践中，应从认定主体、认定标准和认定程序入手提升反恐立法质量。
关键词：恐怖活动组织和人员;司法认定;行政认定;认定程序
一、对恐怖活动组织和人员的
行政认定之基本内涵
行政认定是行政行为的一种行为形态，学者一般将之置于行政确认的范畴内进行探讨。基于行政确认理论，可将对恐怖活动组织和人员的行政认定界定为国家反恐主管部门对某组织和人员的
主体资格和身份关系进行审核，对其所实施的的恐怖活动事实是否存在进行甄别，给予确定或否定并对外部予以宣告的行政行为。该行为具有下列法律特征：
（一）既存性
对恐怖活动组织和人员的认定是认定主体对既存的恐怖活动事实和法律关系进行审核、甄别并宣示其法律效力的行政行为，所确定的“是”或“非”是客观存在的现象。我国在对“东突厥斯坦解放组织”等4个恐怖活动组织和艾山?买合苏木等25名恐怖活动人员的认定中，都是对业已存在或发生了的恐怖活动事实、恐怖活动关系、恐怖活动组织地位等客观存在的甄别与确定，因而具有既存性和羁束性。
（二）统一性
对于恐怖活动组织和人员的认定涉及到对国际组织、其他国家和地区认定的组织和人员的确认（例如，我国2003年认定的恐怖活动组织――“东突厥斯坦伊斯兰运动”，其在2002年9月11日已被联合国宣布为恐怖活动组织），这涉及到一国的主权问题，一般应由中央政府承担。世界上多数国家在立法中规定，凡在中央政府或者内政大臣等行政机构确定的名单中出现的就是恐怖活动组织和人员。对我国而言，第一、二批恐怖活动组织和人员的认定主体均是公安部，第三批则
郭永良：论对恐怖活动组织和人员的行政认定
由国家反恐怖工作领导机构（其办公室设在公安部反恐局）认定、公安部公告。可见，其中央事权特征明显。
（三）限制性
对所认定的组织和人员来讲，是一种限权行为，即对相对人的不利行为。该认定一经作成，其本质是对恐怖活动组织和人员法律状态的确认，即刻产生法律上的拘束效果，如一旦被认定为恐怖活动组织和人员，其资产或者财产便被冻结;一旦被认定为恐怖活动人员，则意味着其生存权、迁徙权、居留权、人身权可能受到限制，未经批准不得离开指定的住所、区域，不得参加大型群众性活动、商业活动，不得乘坐公共交通工具、进入特定公共场所，不得接受特定公共服务或使用特定物品、设施、设备，不得与特定的人员会见或者通信，定期报告活动情况和经济来源情况，将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交国家有关部门保存等。
（四）宣示性
行政确认旨在宣示某一既存的法律状态，我国的三次认定实践或跨越5年或相隔4年，是国家根据国际形势的发展（履行国际反恐义务）和我国反恐的现实需要（维护北京奥运会安全）所进行的反恐宣示，其法律功能在于宣示该组织和人员所进行的恐怖活动事实的现实存在。对恐怖活动组织和人员予以认定并公告后，有利于孤立分化该组织及其人员，使他人了解真相。继而，任何个人和组织不得为该恐怖活动组织和人员提供信息、资金、物资设备或者技术、场所等支持、协助、便利，或者与其进行交易;如发现恐怖活动组织和人员嫌疑的，应当及时向主管部门报告。
（五）不可诉性
对恐怖活动组织和人员的认定，是根据该组织和人员的行为与恐怖活动之间的因果关系，以及其行为在恐怖活动中所起的作用而作出的结论，其本身并不确定该组织和人员的权利义务，不属于现行《中华人民共和国行政诉讼法》第12条的受案范围，由此，认定行为本身具有不可诉性。认定行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。由此由认定行为引起的限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行则具有可诉性。
二、行政认定的比较优势及固有缺陷
依前所述，我国秉承行政认定模式先后认定了三批恐怖活动组织和人员。如果仅仅从现实经验出发，以一种历史合法性的姿态去解读，不具有全然的说服力，尚需对之进行合理阐释和合法证成。根据我国现实，与行政认定具有可比性的是立法认定、司法认定和军事认定。立法认定虽然具有权威性、民主性、全面性以及较强的可接受性，也便于国家在国际社会中对恐怖主义态度的整体宣示，但是因立法权的特点，其专业性、时效性和功能性不足，不能满足反恐瞬息万变之现实需要。司法认定致力于实现个案正义，有利于反恐措施和人权保障之间的平衡，但是因司法认定的事后性、中立性和稳定性，其认定效果也不尽人意。对于军事认定而言，美国模式值得借鉴。但是，发动反恐战争的前美国总统布什也曾承认，反恐战争是不可能取胜的。事实上，恐怖活动作为一种社会现象，应根据其暴力程度、波及范围等因素，分为“弱”恐怖活动到“强”恐怖活动，继而有针对性地打击，反恐怖作战应是反恐怖斗争的最高形式，但是不能无节制地动用军事认定，那样会造成公民基本权利的大规模克减甚至国家宪政构造的变动，因此，对其运用必须采取审慎态度。 相比立法机关、司法机关以及军事机关的认定，行政认定的优点明显：行政机关具有较大的自由裁量权，认定过程灵活高效，证据要求不甚严格，可以通过认定实现对恐怖活动的主动预防和长期打击，同时又不会导致公民基本权利的大规模克减等。正因为此，世界多个国家采取这种模式，例如：加拿大认定恐怖活动组织和人员的机构是行政机关，名单由司法部草拟，在司法部副部长的建议下，经政府首脑会议编制而成[3];英国对恐怖活动组织和人员的认定权都在外交大臣手中。[4]
但行政认定的固有缺陷也不容忽视。一方面，传统上的“传送带”理论无法延伸到行政活
动的每一个细节，尤其是反恐措施多涉及秘密，是行政机关在高度保密的情况下开展的，其合法性得不到权力机关的制约，不免让人生疑。例如，有学者质疑：行政认定的名单是根据什么标准确定下来的？是否有凭借强权暗箱操作之嫌？对于不在名单之列但属于新兴的多人为长期实施恐怖活动而纠结在一起的联合体的惩治和防范是否不利？[5]另一方面，行政认定不具有可诉性，其法律效力无法透过有力的司法机关进行合法性审查。在我国形成的经验中，对恐怖活动组织和人员前两批的认定与公布是以新闻发布会的形式进行的。但是，“千万不要忘记这种信息制裁――通过发布新闻引起公众谴责，不要正式证据，不去开庭，不请律师，当然也不要远在天边的司法审查”。[6]不难理解，不经正当程序、两造对抗以及居中审判，单就新闻发布会就足以造成某组织和个人财产及人身权利的限制和剥夺，这将极易导致对合法权益的侵害。
表1 我国对恐怖活动组织和人员的行政认定情况一览表
认定时间
认定及公布主体
认定程序
认定标准
认定背景
2003.12.15
公安部认定并召开新闻发布会通报
“严密审慎的认定、甄别和审核”
“9?11”事件发生后，联合国通过了第1373号决议，要求联合国成员采取有效措施认定、甄别、打击恐怖组织和恐怖分子。中国依照联合国反恐决议，积极履行国际义务。
“严格甄别和审核”
2007年以来，以“东突厥斯坦伊斯兰运动”为首的“东突”恐怖势力针对北京奥运会，在中国境内外策划、组织、实施了一系列恐怖犯罪活动，严重危害了北京奥运会安全和中国社会稳定。
2012.04.06
国家反恐怖工作领导机构认定、公安部公告
“经国家反恐怖工作领导机构依法认定”
恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。恐怖活动组织是指为实施恐怖活动而组成的犯罪集团。恐怖活动人员是指组织、策划、实施恐怖活动的人和恐怖活动组织的成员。
进一步打击“东突”恐怖势力，掌握“东伊运”恐怖活动组织部分成员确凿犯罪证据。
资料来源于公安部和中国政府网站。
三、对恐怖活动组织和人员之
行政认定的立法完善
对于恐怖活动组织和人员之行政认定，立法监督的无力和司法审查的不可及，使我们将解决的视线投向“行政”自身。其实，现代行政法在保留立法、司法两种外部控制机制之外，还发展出了行政自我控制机制，同时，对何谓合法而言，有民主合法、绩效合法、秩序合法、体制合法、审议合法和程序合法等之分。[7]在民主合法性缺失或者不能自我证成以及权力制约体制不能有效发力的情形下，可以运用绩效合法或程序合法等途径来纠正行政认定过程中的“民主赤字”，以补强对恐怖活动组织和人员认定的可接受性。
（一）认定主体
就绩效合法而言，其意味着合法性可以从行政机关驾驭社会福祉的专业能力中演化而来。在韦伯看来，行政机关如能够在法律疆域内产出理性过程和善治结果，它的合法性就不应存在异议，现代美国形成的行政国家源于新政，而新政则在很大意义上反映了专家和绩效导向的行政决定的合法性。[8]由此，可将棘手的恐怖活动认定问题授权给知识和技能、注意力与专业性独具特色的行政专家。事实上，国家反恐怖主义工作领导机构（公安部及国家反恐怖工作领导小组）在三次的恐怖活动组织和人员认定中，表现出了良好的专业素养及技术能力。迄今为止，未发生对其认定的恐怖活动组织和人员质疑以及申请复核的情形。自然，从绩效的角度来看，行政机关对恐怖活动组织和人员的认定具有可行性和合法性。 而根据《草案》的预设，国家反恐怖主义工作领导机构的法律主体地位将得以确认。为了优化现行认定主体之功能，2013年原来的国家反恐怖工作“协调小组”升级为“领导小组”，从“协调”到“领导”一词之差，体现的是工作方法的变化，协调强调的是反恐怖工作相关部门相互之间的配合与协助，而领导则强调的是上下级的命令与服从，无疑这将进一步改善反恐效果。自然，对恐怖活动组织和人员的认定也将受此整体变迁之影响。笔者认为，应在《草案》第69条的宽泛规范下，在国家反恐怖主义工作领导机构中设立专门的认定部门，该部门直接对国家反恐怖主义工作领导机构负责人负责，并将它与国家反恐怖主义工作领导机构下的情报信息调查部门、应对处置部门、协调管理部门、国际合作部门、法制部门以及保障和监督部门予以区分，强调层级责任制和部门责任制，避免对恐怖活动组织和人员认定流水线式的作业，以减少合法权益被侵害情形的发生。
（二）认定标准
以上是我国在认定经验以及立法实践中，认定标准变化的基本轨迹。需要说明的是，前两次的认定标准是由公安部根据反恐实际自行发布，并非由权力机关制定，第三次则是根据全国人大常委会颁布的《关于加强反恐工作有关问题的决定》确定之标准实施。从标准的制定主体由行政机关到权力机关的转移，再到标准制定方法由列举到概括再到“列举+概括”的变化，展现了我国对恐怖活动组织和人员认定的精细化之变迁历程。它体现的要义是以形式与实质并重的方式设定一种具体化的判断选择准则，对法定授权范围内行政认定裁量权进行情节细化和效果格化，目的在于对恐怖活动组织和人员行政认定裁量权的正当行使形成一种法定约束。然而，在肯定认定
标准趋于完善的同时，《草案》尚存有改善空间。第104条以“恐怖活动”为基石，基于其之上衍生除了“恐怖活动组织”、“恐怖活动人员”和“恐怖事件”等概念，以“恐怖活动”架构认定标准的方式值得商榷。一般来说，法律是对行为的规范，标准是对行为要件的判断，而不是对某种活动组成的权衡。正因如此，我国台湾地区的《反恐怖行动法草案》开宗明义地界定了“恐怖行动”、“恐怖组织”和“恐怖分子”的概念，其中“恐怖行动”是其《反恐怖行动法草案》的核心概念，其他概念都是在此基础上衍生的。[9]由此，《草案》可借鉴我国台湾地区的概念体系，改变以“恐怖活动”为认定标准的基础概念的模式，基于“恐怖行为”的概念对认定标准中行为的构成要件进行细腻规定。
（三）认定程序
由于我国目前没有统一的行政程序法，也没有统一的行政认定法，对于恐怖活动组织的人员的认定，可根据恐怖活动的特点有针对性地设定其程序。我国的三次认定实践均是依职权进行，其表述分别是“严密审慎的认定、甄别和审核”、“严格甄别和审核”和“经国家反恐怖工作领导机构依法认定”（见表1）。《草案》拓宽了启动行政认定行为的途径，规定了依职权（第69条）和依申请（第70条）两种模式。从我国认定经验的程序表述以及《草案》的规定来看，虽然启动行政认定的途径有所拓宽、标准有所完善，但是该程序实质上依然是行政机关意志形成和表达的过程。该认定过程内部的运作包含了指派经办人员、审查审核、请示汇报、专家讨论、领导决定等一系列“内部行政程序”制度，对于外界而言，恐怖活动组织和人员“只见公告”而不知其为什么被认定。国家反恐怖主义工作领导机构的法律主体性质容易遮蔽内部程序的运作，甚至导致行政过程的“黑箱”。诚然，由于反恐工作的针对性和紧迫性，使得对恐怖活动组织和人员的认定不能按照行政许可一样可以公开听证，但是未来在《草案》的完善及其实施细则的制定中，应明确认定程序的申请、受理、审查、决定、公告、复核等环节，以避免公权力对私权利的过分不当侵损，补强该行政认定的可接受性之程度。
其中，申请非必经环节，如国家反恐怖主义工作领导机构以职权启动的认定程序，不需申请即可进行。对于受理环节，可遵循登记原则而非审查原则，即凡是申请主体提交的认定申请，都应纳入到国家反恐怖主义情报信息平台，以保证国家反恐怖主义情报中心对信息覆盖面的要求。同时，认定部门应向申请主体确认收到申请;告知申请主体处理申请的一般程序;答复申请主体关于认定程序的相关问题;核实是初次申请还是再次申请，若再次申请，且没有补充相关证据资料，则将其退还。在审查环节，需要认定部门组织专职从事认定工作的行政人员就申请主体提交的材料进行审查，行政人员应公正地审查申请主体提出的申请，充分考虑国家反恐怖主义情报中心与申请相关的所有情报信息，必要时考虑外交部等部门的意见，但不得寻求或接受任何其他指示、意见。审查的结论只有两个：要么认定其为恐怖活动组织和人员，要么认定其非。在决定环节，由认定部门的负责人根据审查结论做出，并报国家反恐怖主义工作领导机构负责人批准。对于恐怖活动组织和人员的公告，应由国家反恐怖主义工作领导机构下设的办公室及时在网站上以固定格式公告所有可公开发表的信息，包括认定名单、主要恐怖活动事实以及认定理由简述。名单公告以后，在可通知的情形下，应通知或告知被列名的组织和个人，并在通知上附上列名理由简述、列名后的后果说明、除名申请的程序等内容。
对于列名存有疑问或申请除名的，则直接进入复核环节，为保证复核的中立性，认定程序中除复核环节以外的其他环节可由经验丰富的行政认定部门进行，而复核环节则应由专设的准司法性质的委员会进行，二者应隶属于国家反恐怖主义工作领导机构的不同部门，以实现该机构的内部监督和制约。委员会成员应包括反恐专家、实务部门工作人员（包括出入境管理工作者、军队遂行反恐任务人员、安全机关工作人员等）、政治学研究员、恐怖活动犯罪研究者以及国际法专家等。鉴于认定部门在认定过程中主要进行的是基于效率优先所开展的形式审查，复核环节的审查就应侧重于实质审查，必要时可与申请主体展开对话，要求其阐释与除名有关的所有理由和证据。需要说明的是，除名期间不影响列名后的法律效果（即各种制裁行为的执行）。如复核后继续列名，则之前对其的制裁继续有效。如经复核后建议除名，复核委员会应向国家反恐怖主义工作领导机构提交考虑除名的建议，经其确认，列名方可终止。 四、结语
在恐怖活动产生之初，各国多是将其打上政治标签予以防范和打击的。法律并不是唯一的，更不是主要措施。为了避免反恐中的“双重标准”，直到2006年前后，在全世界范围内才形成去政治化、依照法律途径反对恐怖主义的基本共识。在法律反恐中，刑法反恐的滞后性备受诟病，行政法反恐因其人权保障较弱广受质疑，由此带来了对恐怖活动组织和人员认定的囚徒困境。恐怖活动的日益猖獗要求反恐必须高度重视效率性，由此行政认定是多数国家之选择。对于它有可能造成的对合法权利的损害，需要在立法中以行政自制为路径对认定权的行使进行细密规范，并对行政认定与刑事审判的衔接有所察觉，避免在反恐中混淆司法权和行政权的界限，导致行政权向司法权的过度侵入和争夺，造成反恐中安全与自由的失衡。
参考文献：
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