——电影《刮痧》观后
因为怕成为历史上的
你的心是一只浮空体了
它生长在香粉和时装的氛围中
做着灰鸽般的流浪*
一
去年春天晚些时候,京城各家影院热映《刮痧》,媒体也炒得很厉害,誉为“2000年中国影坛最独特的景观”、“反映中西文化差异的巨片”云云。但媒体对我向来有反作用力,于是本想观摩一下的念头也被压了下去。直到最近几天,读康有为的《大同书》,颇有心得之时,忽然记起好象听朋友说过,《刮痧》中主人公的名字叫许大同,不由心下一动,便借来影碟补课,看过竟生出许多感慨来。
故事发生在美国中部密西西比河畔的圣路易斯。许大同与妻子简宁赴美8年,事业有成,家庭幸福,老父的到来更平添了几分人子的喜悦。这一切都使许大同感到他的“美国梦”正在实现,但随后的一件意外却使他从梦中惊醒,5岁的儿子丹尼斯因为着惊肚子疼,在家的许父便用中国民间流传的刮痧疗法给丹尼斯治病,但孩子背上的道道红痕竟成了许大同虐待孩子的证据。在听证会上,中西文化的差异使许大同百口莫辩,最终失去了对儿子的监护权……随之而来的是送父回国、带子逃亡、夫妻分居、朋友反目,接踵而来的厄运将许大同抛入深渊——这就是他的美利坚之梦吗?
二
首先引起我兴趣的是一个普适性的问题,尽管读者将在下文看到引起问题的原因之一恰恰是一种地方性知识。在影片中,儿童福利局指控许大同虐待、体罚他的儿子丹尼斯,为查明是否有足够的证据提交法庭审理,赫威斯法官召开了两次听证会,这直接关系到官司的成败。实际上,两次听证会的结果是认定许大同是一个非常危险的人物,并进而证实了儿童福利局的指控——丹尼斯在家中长期受到体罚和虐待。一个合乎情理的正当行为如何被认定为是犯罪,“刮痧”如何被“非法化”,一个疼爱儿子的父亲是如何一步步被确定为虐待、体罚儿子和充满暴力倾向的罪犯的,便是在这一过程中完成的。(实际上,听证会最后所做出的结论意味着终审判决许大同几乎必然败诉,而按照美国法律,虐待儿童构成犯罪,也就是说,许大同的罪犯身份在听证会之后已基本确定了。为行文方便起见,我将使用犯罪(人)的概念,尽管可能会有政治不正确之嫌。)听证会的过程是整部影片中非常出彩的一部分,从法律角度看,它向我们生动地展示了犯罪事实如何被重构和犯罪人如何形成——这样一个其实并不限于美国,即使在中国各级别的法院的司法实践中都会遇到——的场景。一般的传统理论认为,司法过程中认定的“法律事实”在很大程度上等于事件真相。以过去发生的、静止的、客观的,作为整体存在的事实为基础,通过司法程序,利用违法或犯罪成立要件理论,法官能够较为顺利的发现、确认客观存在的事实真相。从根本上讲,这些理论都是以犯罪事实的客观性和静态性为前提的。但实际情况果真如此吗?或是说这就是全部知识了吗?影片生动为我们揭示了那个被建构的理论所遮蔽的复杂的世界。
在片中,丹尼斯背上的红印成为案件关注的焦点,这究竟代表什么?看了影片的观众自然明白这是许大同的父亲为孙子刮痧留下的印记,但当这些印记呈现在医生、儿童福利局直至法官案头时,加之于印记之上的行为已成为过去时,已是发生的不可再历之事。真正客观存在的只有一道道红痕。韦伯告诉我们,这并不能说明什么,必须去考察行为者在待定环境中赋予这一行为或事件的主观意义。也就是说,人们看到红印痕后应该去问,这是在什么情形下如何造成的?而实际上,人们也并非没有去问,只不过这一问显得如此多余,因为在医生眼中,在儿童福利局玛格丽特女士眼中,在许大同的好朋友昆兰眼中,甚至在赫威斯法官眼中,与丹尼斯背上的“伤痕”唯一对应的就是许大同的虐待行为,难道还能有其他可能吗?这简直就是常识。包括法官在内,人们对许大同的所谓“中医”疗法云云嗤之以鼻,认为这只不过是诡辩。尽管法官出于程序需要,也表示许大同可以“找一个官方医生,用简练的、一个老法官能看懂的英文来说明刮痧”,但正如许的辩护律师所说,“没有一本美国的医学教科书有关于刮痧的记载,那是不科学的,没有人会为此作证。”在这种情形下,许的虐待行为因为对应着红印痕意义的唯一可能性而成为“客观事实”。在整个过程中,法官严格依照程序,也凭借着他自己的实践理性,得出了这一结论,从司法程序上讲,对其没有任何可以指摘的地方。
许大同的刮痧行为被“非法化”的这一过程,其实是真实地向我们再现了发生于不止美国境内的各个国家各个法院的司法过程的一个片断。它清晰地表明了所谓“法律事实”的不确定性和非客观性,在很大程度上,它只是司法过程中想象性重构活动的结果。尽管法律条文上会提供认定某一行为是否为违法或犯罪行为的基本框架,但那些都只是备而不用之物,只有通过司法,通过法官这一“活着的法律宣示者”,立法上的规定才会获得生命。在此一过程中,对法律事实的认定必然会“采取某种思想重建的形式”,[4]这是由于包括法官在内的司法活动参与者都在不同程度上有意或无意地运用着罗素所说的“对客观事实的知识”或者詹姆斯所说的“一种支撑生活的哲学,一种如流水潺潺不断的倾向”。[5]这些“偏见”(伽达默尔意义上的)使得对个别实体的完全客观的感觉从一开始就是不可能的,每个人都会从他的观察中创造出某种东西。[6]在《刮痧》中,法官正是根据自己对这些“伤痕”的看法和“印象”,对曾经加于其上的行为性质做出了判断,当“自在之物”被套上“意义(偏见)之锁”时,所谓的“虐待事实”便产生了。[7]
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论文出处(作者):三
写到这里的时候,情况已经很明朗了,也许有人会说,既然法官创造了或者说重构了那种一直被我们认为是“客观”的事实,其中或多或少地带有主观的成分,那为什么对犯罪有决定权的司法者的判断仍然被认为是具有合理性和正当性的呢?一种比较合理的解释是,在我们生活的这个世界上,大多数人的知识差不多都与我们自己的知识相类似,所以,从根本上讲,不存在为某些人所拥有而不为正在行动的司法人员所持有的、能够理解人的行为动机的超级知识。[8]
这也就是说,一般情况下,司法过程中所遭遇知识的普适性决定了司法判断的正当性。应该说,事情大致如此,但《刮痧》这部片子为我们提供了一个反例:生活在美国的赫威斯法官,玛格丽特女士以及昆兰先生在头脑中根本没有“刮痧”这个概念,以解剖学为基础的西医理论无法解释口耳相传的经验中医学,许大同在听证会上为刮痧所作的说明在他们如听天书一般,对“丹田……”之类的描述更是令赫威斯法官感到极不耐烦甚至认为这简直荒诞不经。正是在这里,我们看到了普适性知识的缺场,看到了两种地方性知识的遭遇。这令我想起吉尔兹的记载,伊文思一普利察在对阿赞德人巫术进行探讨时,根据他自己的“传统常识观念”出发,认为赞德人对巫术的信仰纯是“扯谈”、“胡说八道”。但这种神秘的巫术对赞德人来说却并无任何神秘之处,这是他们根据其设身处地的因缘而精心制作和维护着的真理。[9]在赫威斯法官,玛格丽特女士以及昆兰先生眼中,“刮痧 ”无疑也是与他们的常识冲突的,尽管在许大同眼中,刮痧行为本身就是一个常识。在这两种知识的对垒中,将产生一个问题,哪一种是正确的知识,是主流的知识,是真正的“common sense”,是能够借助其以做出正确判断的知识。问题的答案取决于谁在运作以及如何运作“权力”。我在这里不仅仅指的是赫威斯法官,毫无疑问他是最重要的人,除此之外还有广慈医院的朗曼医生,儿童福利局的玛格丽特女士以及出庭作证的三个证人:第一个证人,公寓门卫奥姆曼证明许大同曾将孩子单独放在家中(美国法律不允许);第二个证人—康斯威罗女士是丹尼斯出生医院的护士长,她证明简宁分娩的时候许大同不在场,并说过“保大人舍孩子”的话;第三个证人的出现具有戏剧性,他是许大同的老板兼好友昆兰,在控方律师的逼问下,他承认看到许大同当众打过丹尼斯。此外,还有一个极其重要的角色,即控方律师戴维斯,他通过对《西游记》中孙悟空性格分析,解释了所谓中国传统道德和价值观——崇尚暴力,[10]毫无疑问影响了赫威斯法官,并激怒了许大同,其在愤怒之下的企图袭击对方的反应更使法官坚信了许的暴力性格。而这一系列的事件最终使法官认为丹尼斯确实曾生活在恐惧之中,许大同本人也是一个危险人物,因而判决孩子由儿童福利局监护。
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五
在整部影片中,刮痧只是中西文化差异的一个缩影,通过它,我们看到的是一个中国人与这一整套法律制度的磨擦。而这一套西方的法律理念与制度正在从各个方面向中国传统社会渗透。我并不企图也无力去论证这一过程是否可行,但至少现实早已经告诉过我们,人与制度的不兼容永远不会在理论层面上显现,当法学家们论证种种洋货色的合理性时从未遇到过挫折,因为那是“纸上谈法”。尽管他们有时会构想出一些问题并提出“学者意见”,但这些在他们脑海中浮现的所谓“实践中的问题”其实从来都是一些伪问题。很明显,我在老调重弹,法律能否移植,法治如何可能,“西化”还是“本土化”,这些在最近几年被激烈讨论的话题,似乎已很难在理论上凭空引起任何人的兴趣。然而《刮痧》的故事却使我对这些问题的思考重新获得一种生动感,一种新鲜感,似乎是“一切都理解过了/一切又都在重新理解之中”(苏力诗)。这种“蓦然间生起的忘却已久的心情”,[22]在看《秋菊打官司》这部电影时,我们曾经有过,那是一个中国的农村妇女在面对国家法时的挫败,这里的国家法带有明显的日益西化的标志,即“强调正式法律制度,强调西方式的纠纷处理办法,强调西方的那种权力观念,强调国家对司法权的垄断性控制。”[23]而在《刮痧》中,我看到的是一个已经旅美8年的中国的知识分子在面对强大完善的西方法律制度前无法通约的痛苦。前者向我们展示的是中国法治的现实,后者有没有可能成为即将上演的中国法治的明天?
影片中末尾许大同将老父送回国内后被迫与妻子分居,以使得法官认为孩子被妻子带回家中后可以有足够的安全保障。若许大同走近其公寓20米以内,就是“违抗法律”。在圣诞夜许大同思子心切,在企图偷溜进公寓而被门卫发现并拒绝后,铤而走险去爬楼外的管道(他家在9楼)。当我看到他在寒风中冒着生命危险抱着铁管一步步吃力地向上爬时,我眼中的泪水就会落下来。这部电影我反复看了几遍,每次放到这个镜头时我都难以自己,唏嘘不止。这里面包含着一个身在异乡的中国人为寻找他的“美利坚之梦”所遭遇的辛酸,尽管不如意,却仍然那么执着。在我眼中,他的背影慢慢幻化成一幅幅画面:洋务运动、戊戌变法、新文化运动……,那是一个古老的民族近百年来在饱受屈辱后转而向西方学习的踉跄脚步;严复、康有为、胡适、殷海光,一批批优秀的知识分子在各种艰苦卓绝的环境中,亦未曾放弃过传播西学以壮我族的探索,他们会成功吗?我的祖国会因此强大起来吗?写到此处,笔下不由得沉重起来。自《礼记》中提出“大同”一词距今已是几千年,在如今“全球化”、“接轨”、“现代化”的语境下,它已经被赋予了新的意思。若是孔老先生活到今天,他会不会也问一句:“夫大同可欲乎?其有期乎?”我不得而知也。时至今日,在中国法学界诸多优秀学人将西方法治的理论和经验引进国内以求建构中国的现代法治时,我脑海中仍然常常挥之不去这样一些问题。这样的困惑并不意味着我就是个“××论”者,在理想与现实的纠缠间,在普适性与地方性的话语争斗里,在平面化与时序化的语词丛林中,堂吉柯德也会迷失其间。所以我想苏力可能是对的,争论那些“众妙之门”的问题也许并没有多大意义,只是在为论者授以“虚名”的同时又演化成新一轮的主义与标签之争。那将把我们再一次引向八十年前的情势。如果本土化的努力只是表现为引经据典地论证此一口号的合理性,那不过是又树起了一个宏大的招牌,实质上将和它所批判的“移植论”沦为同一货色。所以重要的是做了什么,而不是说了什么或标榜了什么。然而我们能做什么呢?在这样一个时代里,每一个川上的吟者可能都会在有所作为的雄心与无能为力的荒谬感之间面临分裂,但这并不意味着我们可以无所作为。尽管我赞同是一个民族的生活而非法学家创造其法治,[24]但在我看来,法学家所做的也并非仅仅是事后的理论正当化。因为学者的努力无论微巨又何尝不是这民族生活的一部分呢?每个人都不可能游离于生活之外,因为“我和你都深深地嵌在这个世界中”(借用苏力的一篇文章名)。如果每一个有责任感的知识分子都可以静下心来,“不要让世纪末的时尚口号和花哨的旗帜所遮蔽,使相互认同产生障碍”,[25]而是去认认真真地“阅读”当代中国社会的内在秩序,并在此一基础上清晰合理的呈现有感而发的读书笔记,为将来可能的系统的理论建构做一些坚实的准备,那么在我看来,可能要远远胜于为一些众所周知的表象提供某些隔靴搔痒的“学者意见”或“解决方案”了。
又想起了胡适的话:
“我们应该先从研究中国社会上,政治上,种种具体问题下手;有什么病,下什么药,诊断的时候,可以参考西洋先进国的历史与学说,用作‘临症须知’,开药方的时候,也可以参考西洋先进国的历史和学说,用作一种‘验方新编’。不然,我们只记得几首汤头歌诀,便要开方下药,妄想所用的药进了病人肚里,自然‘会’起一种适用环境的变化,那就要犯一种‘庸医杀人’的大罪了。”[26]
不是畏难求易地、偷懒去做留声机,而是认真地先诊断,再参照西洋的学说,为中国的问题开出我们自己的药方,在川上的我们自己的船上说出自己的独特感悟并寻求共鸣,——也许,这可以回答那个令人战栗的问题——“什么是你的贡献”?
共5页: 4 [2] 早在30年代,李健吾先生评论卞之琳先生的《断章》时就已指出了作品相对于作者的独立性,认为评论者的议论与作者的原意之间应视作有“相辅相成之美”。现代阐释学则为此提供了进一步的理论依据。可见[德]伽达默尔:《真理与方法》,王才勇译,辽宁人民出版社1987年版。
[3] 这可以用荣格的“集体无意识”来解释。参见[美]霍尔:《荣格心理学》,冯川译,三联书店1987年版。
[4] [英]哈耶克:《社会科学的事实》,载《个人主义与经济秩序》,贾湛等译,北京经济学院出版社1989年版,第67页。
[5] 转引自[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第3页。
[6] 参见[英]特伦斯.霍克斯:《结构主义和符号学》,瞿铁鹏译,上海译文出版社1987年版,第8页。
[7] 对此更为细致的分析,还可见苏力:《关于抗辩制改革》,《法学研究》1995年第4期,以及[美]吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载《法律的文化解释》(梁治平编), 三联书店1994年版,第80页。
[8] 参见周光权:《刑法诸问题的新表述》,中国法制出版社1999年版,第335页。
[9] [美]克利福德.吉尔兹:《作为文化体系的常识》,载《地方性知识——阐释人类学论文集》,王海龙、张家渲译,中央编译局出版2000年版,第99-101页。
[10] 主要是通过孙悟空“偷吃蟠桃”、“大闹天宫”以及“盗取仙丹”这几处故事的重述,控方律师试图向法官表明“这是一只残忍成性、粗鲁顽劣的猴子”,这种对暴力的崇尚却代表着中国的传统道德和价值观。而许大同作为电子游戏的主要设计者,将孙悟空作为游戏的主角,“将把孩子们引向一条效仿暴力之路”。许本人的暴力倾向也可以从中窥见。 [12] 参见[法]利奥塔尔:《后现代状态——关于知识的报告》,车槿山译,三联书店1997年版,第18-19页。 [14] 这里可能涉及到法律对生活事件的“格式化”和“剪裁”功能,相关文章可见苏力:《纠缠于法律与事实之间》,载《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版;以及强世功:《乡土社会的司法实践:知识、技术与权力》和赵晓力:《关系/事件、行动策略和法律的叙事》,载《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版。 [16]《愚人船》是德国大诗人布兰特最有名的一篇寓言。以此为主题的文学作品很多,比如[美]凯瑟琳. 安.波特:《愚人船》,鹿全译,上海译文出版社。福柯以此来比喻精神病人(疯子)被流放出理性和文明世界。参见[法]福柯:《疯癫与文明——理性时代的疯癫史》,刘北城、杨远婴译,三联书店1999年版,第一章尤其是第5-22页。 [18] 参见费孝通:《乡土中国》,三联书店1985年版,第5页。 [20] 参见前引19,第23页以下。
[21] 参见王铭铭:《村落视野中的文化与权力—闽台三村五论》,三联书店1997版,第181页。 [23] 苏力:《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》,载《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第33页。
[24] 参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第6页以下。
[25] 原文可参见王元化在接受《新民周刊》记者采访时的笔录,转引自吴士余为《三联评论》系列丛书所写的“策划人语”。
[26] 参见胡适:《三论问题与主义》,《胡适文存》(第一集/第二卷),台湾远流出版公司1986年版,第143 页
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